Los Contratos de Construcción bajo estándares internacionales

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Artículo elaborado por Escuela de Postgrado UTP.

Estamos en una etapa donde los proyectos de construcción se desarrollan bajo la reglamentación de la Ley de Contrataciones del Estado (LCP) y los contratos de obras públicas. En la actualidad, tomando en cuenta la cantidad de situaciones problemáticas que expresan las contratistas y el estado, es necesario plantear soluciones que sean capaces de mejorar en el largo plazo de modo que no sean solo parches, paliativos o soluciones provisionales a los problemas que son recurrentes en las construcciones que muchas veces tienen su origen en los expedientes técnicos, información incompleta, valorizaciones que no representan todas las actividades del alcance del proyecto, entre otras más que tienen particularidades que inciden en las partidas unitarias o en el costo total.

Los contratos de obras públicas y su reglamento de Ley de Contrataciones con el estado corren el riesgo de no concluirse o de encontrar trabas en la ejecución, cerrojos donde el contratista y el estado se ven obligados a recurrir a procesos de arbitrajes y demandas judiciales, los cuales toman muchos meses y en algunos casos años perdiendo el objetivo principal que es poner en operación la obra para dar solución a una problemática.

A nivel mundial se celebran contratos tanto para obras públicas como privadas, utilizando diversas modalidades de contratación, con modelos de contrato estandarizados para la construcción, debido a los buenos resultados obtenidos e implementados en diferentes países por los que han sido adoptados por muchos países para su aplicación en sus sistemas de contratación de obras públicas o decretos supremos dictaminados por gobiernos, como es el caso del Perú.

Un contrato de construcción con estándares internacionales pueden ser los contratos NEC (Nuevos contratos de construcción), los cuales han sido y vienen siendo aplicados en proyectos, así como diversas modalidades de aplicación. Por ejemplo, el desarrollo del Proyecto de Modernización de la refinería de Talara es una muestra de la flexibilidad que tienen la aplicación de contratos bajo estándares internacionales, en el cual se ha aplicado un contrato FEED-EPC (“Front-End Engineering Design”, Diseño y desarrollo de ingeniería básica de un proyecto) y EPC (Engineer,Procura, Construction). El objetivo era ejecutar la ingeniería para definir el alcance de los trabajos necesarios para la ejecución de la obra industrial. Así mismo este contrato se utiliza en situaciones de gran complejidad en las que el alcance es difícil de especificar sin ejecutar una parte sustancial de la ingeniería, preselección de proveedores y subcontratistas. Incluye un desglose de las partidas de precios que, en adición a las contingencias y margen del contratista, conformarán el precio final del Proyecto a lo que se le denomina conversión. Durante la definición de los servicios. Asimismo, la entidad y la contratista pueden unidades auxiliares como parte de la ejecución del proyecto de construcción. Los Juegos Panamericanos de Lima 2019, las obras para la reconstrucción de cambios (ARCC) del norte del país, el proyecto de la “Nueva Carretera Central” (ahora todavía podría llamarse el sueño de la carretera central, la construcción del aeropuerto de Chincheros además de otras se encuentra enmarcadas bajo modelos de contratos bajo estándares internacionales, buscándose mayor eficacia y con una mayor fluidez de las gestiones y mejor integración entre las partes.

La determinación de las deficiencias de los contratos estándar de obras públicas es necesaria para una mejora aplicabilidad de los contratos bajo estándares internacionales. Los proyectos de construcción son naturalmente muy complejos, riesgosos e inestables por su alta variabilidad (materiales, métodos, sistemas constructivos) y se manejan altos niveles de riesgos y que no siempre son manejados por el que esté en mejores condiciones de afrontarlos, resultado los proyectos de construcción suelen tener ciclos de vida inesperados y poco predecibles, muy controversiales entre las partes, terminando en muchos casos en procesos arbitrales y/o judiciales, los estudios de los proyectos de construcción suelen ser poco precisos, difíciles de estimar con altas posibilidades de presentar cambios durante la ejecución y representar aumento de costos, ampliación de plazos, cambios de alcances, disminución de la calidad y por ende la insatisfacción de alguna de las partes o de los interesados. Se hace imperiosa la elaboración de estrategias para reducir o mitigar los impactos de presentarse un riesgo previsto o no.

Una ley privada que, en cuanto creada por las voluntades de las partes, vinculaba y sometía a quienes participaban de él con la misma fuerza con que todos los ciudadanos quedan sometidos a la ley creada por la voluntad general. (Pérez, 2008, pág. 4)

Si aceptamos esta definición y que los contratos son el concurso de voluntades que establecen reglas y normas para dos o más personas, sean jurídicas o naturales, y que provisionan acciones futuras, de ahí la famosa frase “Contratar es prever”, y que terminan dictando las obligaciones a las que se comprometen las partes con el objeto de atender y subvenir a sus necesidades, determinando que ambas partes reconocen requerir de los servicios y/o atención a prestarse, entonces no debería representar ningún riesgo la celebración de un contrato, y así asegurando la satisfacción de todos los involucrados alcanzando los objetivos esperados. Pero en la realidad no es así de fácil un contrato si las partes involucradas no tienen las mismas condiciones de negociación.

Los contratos de construcción presentan un problema adicional cuando se trata de una obra pública, ya que esta debe regirse bajo el marco de la ley de contrataciones del estado en caso del Perú, la que forzará la utilización de un contrato estándar sin importar el proyecto.

Los contratos de construcción de estándar internacional se vienen aplicando con la ayuda de las nuevas tecnologías propias de la industria, las mismas que obligan a una mayor velocidad de ejecución, además porque el mercado así lo demanda, solicitando una mayor flexibilidad y agilidad en las acciones a tomar en caso de presentarse un riesgo, de no hacerlo pone en serio riesgo los resultados esperados por los involucrado o los miembros que forman parte del contrato.  A diferencia de ello las normas legales no han evolucionado a la misma velocidad que lo ha hecho la construcción.

La evolución de la construcción muestra ya desde hace algunos años, con la experiencia anglosajona la adopción de algunas prácticas que cada vez son más cercanas a quienes vivimos el día a día la industria de la construcción, como el uso de contratos con estándares internacionales como el NEC (New Engineering Contract) y sus variantes o con la sinergia del uso de herramientas tecnológicas como Building Information Modeling más conocido como simplemente BIM.

Como un cambio fundamental con las que cuentan este tipo de contrato de estándares internacionales, es el sistema de resolución de disputas escalonadas o por etapas, en estos contratos aparecen la figura de la “Junta de resolución de disputas – JRD”, un ente que forma parte del proyecto durante su ciclo de vida y que de manera recurrente y al mismo tiempo va tomando cada caso y resolviendo juntos a las partes, y estos se ven obligados a acatarla y a tomar acción según la resolución, sin que esto les evite, de no estar de acuerdo con la resolución, llevar el caso a una instancia superior como es el caso de un proceso arbitral de manera paralela y que se vean favorecidos en un futuro. Es decir, se tendría proyectos que no dejarían de parar su ejecución, situación problemática o recurrente en nuestro país. De este modo se evitaría que todos los casos lleguen a un proceso arbitral, ya que al haber pasado por este primer filtro permitirá evaluar lo oportuno, pertinente y las reales posibilidades de poder salir con la resolución a su favor, además que por interés supremo se garantizará que sobre todo la obra no pare por este motivo.

Los contratos FIDIC (de la Federación Internacional de Ingenieros Consultores) también adoptan el mismo mecanismo de resolución de disputas de forma escalonada o etapas, pero con la diferencia que añade una etapa previa al proceso arbitral reduciendo aún más las disputas que lleguen al arbitraje.

Es importante se tenga conocimiento de las cláusulas controversiales, y como se tratan en un contrato de construcción de obra pública en el Perú, pero se puede notar que esta modalidad de nuevos contratos es adecuada para proyectos donde los involucrados tenga la capacidad de financiar o poner de sus propios recursos, y así, acatar las resoluciones dispuestas por la JRD en caso de salir la resolución en su contra, en el caso de proyectos de menor envergadura donde los participantes no cuenta con los recursos financieros no quedarán mayor opción que definitivamente parar el proyecto hasta que pueda ser resuelto la disputa, y aquí está relacionada directamente con el flujo de caja del proyecto.

Se requiere mejorar los perfiles de las empresas o consorcios para que cumplan con las condiciones de capacidad financiera. Es decir que se tenga un sector construcción con madurez que tenga mayor poder de negociación y conocimiento para prever situaciones no deseables en la construcción. Hay mucho por mejorar.

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Inicio de la Maestría en Gestión de la Construcción: 23 de julio.

Autor: Duber Soto, miembro del comité de Acreditacion de programas de posgrado y asesor de calidad. Docente en la Escuela de Postgrado de la UTP.

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